Nu de Covid-19-pandemie veel bedrijven dwingt om na te denken over opties om de balans te herstructureren, heeft de wetgever een belangrijke kans gemist om een nieuwe herstructureringswet goed te keuren die de betrokken stakeholders enorm ten goede zou komen. De volgende gelegenheid om de wet aan te nemen lijkt nu in oktober te zijn, voor sommigen te laat.
Nederlandse bedrijven die tot dusver met financiële moeilijkheden te kampen hadden, zagen twee opties: ofwel een faillissementsaanvraag indienen (liquidatie), ofwel met al hun schuldeisers tot een vrijwillige herstructurering komen. In de praktijk hebben bedrijven, aandeelhouders en crediteuren een sterke afkeer van de Nederlandse faillissementsprocedure. De wet is te beperkt en komt neer op een bijna zekere liquidatie, met evenredig lage herstelverwachtingen. De bijna zekere liquidatie is omdat er geen voorzieningen zijn voor een herstructurering van de kapitaalstructuur van een onderneming. Hoewel faillissement / liquidatie acceptabel is voor bedrijven in economische en financiële moeilijkheden, is het hoogst ongewenst als het gebeurt bij bedrijven met aantoonbare economische vooruitzichten, ondanks hun financiële stress. In dergelijke gevallen kan het verschil tussen de verwachte liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde gunstig zijn voor een ordelijke herstructurering.
In de meeste gevallen verwachten crediteuren hogere herstelwaarden bij reorganisatie dan bij liquidatie. Uit het oogpunt van belanghebbenden heeft het faillissement verstrekkende sociale en economische gevolgen, aangezien de onderneming haar activiteiten vaak stopzet. Het leidt tot onnodig banenverlies, kredietverliezen, verlies van technologie en knowhow. De Nederlandse faillissementswet behoefde dringend aanvulling.
Nu heeft de wetgever een wet voor bedrijfsherstructurering voorbereid, de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). WHOA wordt door sommigen beschreven als een snellere, meer flexibele en kostenefficiënte versie van het beroemde Amerikaanse Chapter 11 en het Britse Scheme of Arrangements.
De WHOA-procedure kan worden gestart door de directie, aandeelhouders of elke schuldeiser zodra wordt verwacht dat de onderneming in de toekomst insolvent zal zijn. Als het goed is voorbereid, kan de hele procedure binnen 3-5 weken worden voltooid en blijft het bestuur aan het roer. Essentieel voor de WHOA is de herstructureringsdeskundige, die door de rechtbank wordt aangesteld en uiteindelijk beslist over de nieuwe kapitaalstructuur. Creditor-klassen stemmen bij meerderheid om een herstructureringsplan goed te keuren. Andere belangrijke elementen zijn dat:
In een veel geciteerd artikel laten Bris, Welch en Zhu (2006) precies zien hoe belangrijk een procedure als de WHOA is. Bij het analyseren van de terugvorderingspercentages in het Amerikaanse hoofdstuk 11, stellen ze vast dat crediteuren met zekerheden een herstelpercentage tussen 32% en 51% in liquidatie hebben en gemiddeld een veel hogere 72% in een herstructureringsprocedure. Voor concurrente crediteuren is dit verschil nog groter: respectievelijk 5% versus 52%. Ander onderzoek toont vergelijkbare resultaten.
De verschillen tussen de VS en Nederland kunnen aanzienlijk zijn. Maar we wagen toch een poging om het verwachte effect van de WHOA op de herstelpercentages van Nederlandse crediteuren te schatten. Couwenberg en de Jong (2007) hebben onderzoek gedaan naar de effecten van het Nederlandse faillissementsrecht. Zij stellen vast dat zowel secured als concurrente crediteuren in Nederland een hoger herstelpercentage (respectievelijk 80% en 22%) hebben. Hoewel dit aantoont dat de Nederlandse faillissementswet goed werkt, verwachten we dat de WHOA de herstelpercentages vooral voor concurrente crediteuren zal verbeteren, zoals blijkt uit onderstaande grafieken. Secured creditors zien per definitie hun herstel onder het WHOA-regime verbeteren. Maar de echte begunstigden zullen andere stakeholders zijn: werknemers, klanten, leverancier en concurrente crediteuren. We denken dat deze laatste categorie de herstelpercentages zou kunnen verbeteren tot cijfers die vergelijkbaar zijn met die in het Amerikaanse Chapter 11 (of ongeveer 50%).